Modification du protocole sanitaire national : un recours au télétravail préconisé …
Le protocole sanitaire national, qui énumère des recommandations pour lutter contre le risque de contamination par la Covid-19, a été mis à jour le 30 décembre 2021, afin de tenir compte du niveau de circulation élevée de la Covid-19 et du variant Omicron.
Il précise que :
- Du 3 au 23 janvier 2022 (soit durant 3 semaines), les employeurs doivent fixer un nombre minimal de 3 jours de télétravail par semaine pour les postes qui le permettent.
- Si l’organisation du travail au sein de l’entreprise et la situation du salarié le permet, le nombre de jour de télétravail peut alors être fixé à 4 jours par semaine pour les postes qui le permettent.
A ce titre, la Ministre du Travail Élisabeth Borne a affirmé que le télétravail pourrait être calculé « en moyenne » dans une entreprise. Pour autant, aucun texte ne le prévoit à ce jour. Afin que le télétravail soit appliqué massivement dans les entreprises, la Ministre du travail, Elisabeth Borne, a précisé le 28 décembre 2021 qu’une sanction administrative pourrait être appliquée à l’encontre des entreprises qui ne le mettraient pas en place pour les postes qui le permettent.
Aussi, un amendement au projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire a été déposé le 2 janvier 2022. Cet amendement prévoit que lorsqu’un agent de contrôle de l’Inspection du travail constate un risque important d’exposition à la Covid-19 au sein d’une entreprise, du fait du non respect, des principes généraux de prévention prévus par le Code du travail, la DREETS pourrait mettre en demeure l’employeur de faire cesser cette situation dangereuse.
Si l’employeur ne se conforme pas à cette mise en demeure, la DREETS pourrait alors lui notifier, à la place de poursuites pénales, une amende d’un montant maximal de 1 000 € par salarié concerné par la situation dangereuse, dans la limite de 50 000 €.
Cette amende serait modulée selon le comportement de l’employeur, ses ressources, ses charges, les circonstances ainsi que la gravité du manquement constaté.
La simple absence de mise en œuvre du télétravail ne conduit donc pas immédiatement à la prononciation d’une amende administrative à l’encontre de l’entreprise.
… Mais pas obligatoire si … !
L’employeur a l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés (article L.4121-1 du Code du travail).
Il s'agit d'une obligation de moyen. Ainsi, en présence d'un risque menaçant la santé de ses salariés, l'employeur voit sa responsabilité engagée s'il n'a pas pris les mesures de prévention nécessaires pour l'éviter (Cass, soc, 25/11/2015, n°14-24.444).
Ces mesures comprennent notamment des actions de prévention des risques professionnels, des actions d’information et de formation, la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. Dans ce cadre, l’employeur doit obligatoirement procéder à une évaluation des risques pour la santé et la sécurité des salariés.
Suite à cette évaluation des risques, l’employeur doit mettre en œuvre les actions de prévention adéquates pour garantir le meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs (article L.4121- 3 du Code du travail).
Le Conseil d’Etat a précisé que le protocole sanitaire national n’a pas de valeur contraignante en entreprise mais constitue un ensemble de recommandations, en vue d’accompagner l’employeur dans la mise en œuvre de son obligation de sécurité vis-à-vis de ses salariés (CE, 17/12/2020, n°446797).
Pour le Conseil d’Etat, le protocole sanitaire n’a donc pas vocation à se substituer à l’employeur dans son évaluation des risques et la mise en place de mesures de prévention adéquates dans l’entreprise. L’article L.1222-11 du Code du travail précise qu’en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés.
Il s’ensuit que si le télétravail, pour les postes qui le permettent, peut être une mesure prise par l’employeur pour assurer la santé et la sécurité de ses salariés, cette mesure relève de la libre appréciation de l’employeur. Autrement dit, l’employeur peut mettre en œuvre d’autres mesures que le télétravail pour assurer la santé et la sécurité de ses salariés face au risque de contamination à la Covid-19. Aussi, nous incitons les employeurs à réaliser une évaluation de tous les postes qui pourraient être exercés en télétravail dans l’entreprise.
En cas de contrôle de l’Inspection du travail, l’employeur devra être en capacité de justifier pourquoi certains salariés ne sont pas en télétravail alors que leur poste semble le permettre (absence d’autonomie du salarié, domicile du salarié ne permettant pas de travailler en sécurité, …). Il devra également justifier l’ensemble des autres mesures qu’il a mis en œuvre au sein de l’entreprise pour protéger les salariés du risque d’épidémie (port de masques, dispositif de séparation entre les bureaux qui seraient partagés, système de ventilation, plans de circulation, plans de nettoyage et de désinfection, etc.).
Les contrôles dans les entreprises vont-ils être renforcés ?
Oui. La Ministre du Travail, Élisabeth Borne a indiqué avoir demandé à l’Inspection du travail de passer de 1 000 à 5 000 contrôles par mois.
Il s’agit donc pour l’employeur d’être très vigilant face au risque de contamination par la Covid-19 au sein de son entreprise et de respecter les principes généraux de prévention des risques. Nous restons dans l’attente du texte de loi définitif et reviendrons donc vers vous dès sa publication.
Pour plus d’informations :
- Protocole national entreprises covid-19 - santé et sécurité salariés
- Projet de loi renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le code de la santé publique
- Fiches du Ministère du travail pour aider l’employeur à organiser le télétravail : Télétravail en mode Covid-19 : on vous guide !